Funzioni e compiti del commissario giudiziale nel c.d. pre-concordato

di Giovanni Rubin - 12 febbraio 2014 - Google +

Il D.L. 21 giugno 2013, n. 69 (c.d. "Decreto del fare") ha modificato in modo sensibile l'art. 161, comma 6, L.F., prevedendo la possibilità di anticipare la nomina del commissario giudiziale anche nella fase precedente e prodromica a quella di apertura della procedura di concordato preventivo.

In primis è necessario ricordare che la finalità esplicita di tale modifica è quella di limitare gli abusi del c.d. "pre-concordato", introducendo una figura tecnica di garanzia per i creditori; tuttavia la norma stessa non chiarisce puntualmente gli obblighi ed i compiti del commissario giudiziale in questa nuova fase.

La prassi precedente e la "nuova" figura del commissario

In molti capoluoghi d'Italia, prima dell'entrata in vigore del "Decreto del fare", veniva nominato un consulente tecnico a supporto del Tribunale per valutare dal punto di vista strettamente tecnico le istanze ex art. 161, comma 6, L.F.

A seguito della modifica alla norma menzionata, il Tribunale potrà decidere se "nominare il commissario giudiziale di cui all'art. 163, secondo comma, n. 3". Il testo non lascia spazio alle interpretazioni: il commissario giudiziale è la medesima figura che in un secondo momento, se la proposta di concordato sarà ritenuta ammissibile, svolgerà il ruolo disciplinato dagli artt. 165 ss. L.F. In tal senso, infatti, deve essere interpretato il richiamo all'art. 163, comma 2, n. 3 L.F. Ciò significa che nell'eventuale successivo decreto di apertura della procedura non sarà necessario indicare la nomina del commissario o la sua conferma.

Altrettanto chiaramente il legislatore sembra aver concesso una facoltà e non un obbligo al Tribunale: secondo l'art. 161, comma 6, infatti, il Tribunale "può nominare" il commissario giudiziale ed ai sensi del successivo comma settimo può acquisirne il parere "se nominato". Le prime applicazioni della norma, tuttavia, hanno evidenziato che nella maggior parte dei Tribunali d'Italia si è consolidata la prassi di procedere ad una nomina pressoché automatica. Si consiglia, qualora l'imprenditore in crisi consideri il commissario un inutile aggravio burocratico ed economico per la procedura, di richiedere esplicitamente l'omissione della nomina, anticipando i contenuti del piano nell'istanza ex art. 161, comma 6, L.F. e motivando, quindi, la richiesta in modo coerente con il futuro contenuto del business plan e le caratteristiche di integrità del management e dei professionisti che lo assistono.

Le funzioni del commissario giudiziale nel pre-concordato: vigilanza

Il richiamo alla medesima figura di cui all'art. 163, comma 2, L.F. e la previsione in base alla quale l'amministrazione dei beni aziendali rimane in capo all'imprenditore in crisi depongono a favore della teoria secondo cui il commissario giudiziale, anche nella fase di pre-concordato, debba mantenere una funzione di "vigilanza", ossia di verifica sul comportamento dell'imprenditore in crisi.

Tale prerogativa impone al commissario stesso di:

  • non intervenire mai nel merito delle scelte gestionali dell'imprenditore in crisi;
  • non fornire mai consulenza all'imprenditore in crisi per l'elaborazione del piano concordatario.

Senza alcuna pretesa di completezza, alcune fattispecie sulle quali il commissario dovrà vigilare, segnalando tempestivamente l'accaduto al Tribunale, sono di seguito elencate:

  • gestione dei beni o continuazione dell'attività imprenditoriale antieconomiche in modo cronico ed irreversibile con il rischio di aggravare il dissesto con la maturazione di crediti prededucibili privi di copertura finanziaria. Comporta la necessità di analizzare in modo critico e tempestivo il conto economico del periodo successivo al deposito dell'istanza ex art. 161, comma 6, L.F.;
  • atti in frode ai creditori, la cui disciplina è regolamentata dall'art. 173, comma 1, L.F. Si tratta di quegli atti sottaciuti nel testo del ricorso alla procedura di concordato (accertati, quindi, dal commissario giudiziale) che possono causare un depauperamento dell'attivo o, più in generale, un danno economico ai creditori (solo in questo senso, infatti, può essere adattata alla disciplina neo-introdotta l'interpretazione dell'art. 173, comma 1, L.F. elaborata dalla Corte di Cassazione con la nota sentenza n. 13817/2011);
  • controllo di legalità e di regolarità contrattuale, inteso come verifica da parte del commissario del rispetto della legge e degli accordi contrattuali preesistenti da parte dell'imprenditore (si pensi, a mero titolo esemplificativo, alla vendita di prodotti non a norma/contraffatti, allo svolgimento di un'attività in mancanza delle necessarie autorizzazioni, all'omesso versamento delle ritenute fiscali e previdenziali sulle retribuzioni maturate successivamente al deposito del ricorso per il concordato in bianco, all'inadempimento di alcune clausole contrattuali che cagionino il maturare di indennizzi risarcitori in prededuzione). Tale funzione presuppone che il commissario giudiziale esegua all'inizio del proprio incarico una "mappatura" delle principali leggi speciali che regolano l'attività economica svolta dall'impresa, nonché i principali contratti in essere. Una delle condotte contra legem più diffuse consiste nel pagamento di debiti precedenti al deposito dell'istanza ex art. 161, comma 6, L.F., consentito, in deroga alla disciplina ordinaria, esclusivamente in presenza di un piano che preveda la continuità aziendale e di un'attestazione di un professionista redatta ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 4, L.F. Ugualmente diffusa è l'effettuazione di atti di straordinaria amministrazione nelle more del pre-concordato da parte dell'imprenditore in crisi senza aver preventivamente ottenuto le necessarie autorizzazioni ai sensi dell'art. 161, comma 7, L.F., condotta che sarà trattata anche nel successivo paragrafo.
  • verifica sui rapporti informativi periodici che l'imprenditore in crisi mensilmente deve redigere e depositare nella cancelleria fallimentare. Ai sensi dell'art. 161, comma 8, L.F., infatti, l'imprenditore in fase di pre-concordato deve redigere almeno mensilmente una relazione sulla gestione finanziaria e sull'attività funzionale alla redazione del piano, nonché una situazione finanziaria dell'impresa, il tutto "sotto la vigilanza del commissario giudiziale se nominato". Tale attività si concretizzerà sia in una verifica "formale" sull'avvenuta redazione dei documenti e sul loro deposito in cancelleria, sia in una verifica "sostanziale" sulla veridicità dei dati in essi contenuti ed, in particolare, sulla corrispondenza con i dati contabili e con gli estratti conto bancari.

Le funzioni del commissario giudiziale nel pre-concordato: consultazione

Come già accennato, il commissario giudiziale nel pre-concordato svolge la funzione di "filtro tecnico" tra l'imprenditore ed il Tribunale adito. Tale compito si esplica, in particolare, in due situazioni normativamente previste:

  • se l'imprenditore in crisi ritiene necessario il compimento di atti di straordinaria amministrazione in fase di pre-concordato deve necessariamente richiedere l'autorizzazione al Tribunale, che acquisirà preventivamente il parere del commissario giudiziale ai sensi dell'art. 161, comma 7, L.F. Tale parere si sostanzia nel verificare e riferire al Tribunale se gli atti di cui è richiesto il compimento siano funzionali rispetto al successivo piano concordatario e urgenti, ossia indifferibili alla susseguente fase di apertura della procedura.
  • ai sensi dell'art. 161, comma 8, ult. periodo, L.F. il Tribunale, "quando risulta che l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano", può abbreviare il termine (compreso tra i 60 ed i 120 giorni, prorogabile di altri 60 giorni) concesso per la presentazione del piano concordatario e di tutti i suoi allegati. Previamente, tuttavia, il Tribunale dovrà sentire il commissario giudiziale, che è chiamato ad analizzare la gestione di periodo dell'impresa istante per verificarne l'attitudine al raggiungimento degli scopi indicati nell'istanza di ammissione al pre-concordato. La procedura descritta può altresì essere avviata su impulso dello stesso commissario giudiziale che può suggerire l'intervento del Tribunale con apposita istanza in caso, ad esempio, di gestione palesemente ed irrecuperabilmente antieconomica in danno ai creditori.

Per un approfondimento sistematico del ruolo e delle funzioni del commissario giudiziale nel pre-concordato si rinvia alla monografia presente nella piattaforma MySolution, completa di fac-simili e di riferimenti normativi, composta da una prima parte che analizza le peculiarità relative alla nomina, ai requisiti ed alla responsabilità del commissario giudiziale e da una seconda parte che ne approfondisce le funzioni ed altri aspetti operativi, quali il compenso e la formalizzazione dei rapporti con il Tribunale.


Giovanni Rubin

@gio_rubin


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GIOVANNI RUBIN

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Laureato in economia aziendale all'Università Ca' Foscari di Venezia, è dottore commercialista e revisore legale dei conti.
Specializzato in risoluzione della crisi d'impresa e nella gestione di procedure concorsuali, svolge con continuità l'attività di curatore fallimentare e consulente tecnico presso il Tribunale di Venezia.
E' presidente dell'Unione Giovani Dottori Commerciallisti ed Esperti Contabili di Venezia.


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