Concordato Preventivo e Decreto del Fare: guida alla riforma contro gli abusi dell'istituto

di Giovanni Rubin - 24 giugno 2013 - Google +

Con il "Decreto del Fare" il Governo Letta è intervenuto sugli aspetti più controversi del cosiddetto "pre-concordato" o "concordato in bianco". Un istituto, quello disciplinato dall'articolo 161, comma 6 L.F., le cui ambiguità hanno generato casi evidenti o discussi di abuso, tanto che anche Confindustria, a sorpresa, si è schierata a sfavore di tale fattispecie.

Ai sensi della disciplina menzionata, infatti, l’imprenditore in stato di crisi poteva limitarsi a depositare il ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo unitamente ai bilanci degli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare il piano e l’ulteriore documentazione a supporto (tra cui anche la relazione di attestazione) in un periodo variabile tra i 60 e i 120 giorni, prorogabile di ulteriori 60 giorni.

Durante questo periodo era possibile continuare l’attività, compiendo tutti gli atti di ordinaria amministrazione ed anche gli atti di straordinaria amministrazione, previa autorizzazione del Tribunale.

Gli effetti della presentazione della domanda di "pre-concordato" erano (e rimarranno) molto incisivi:

  • i crediti sorti successivamente al deposito del ricorso sono prededucibili ai sensi dell’art. 111 L.F.;
  • i creditori anteriori alla pubblicazione del ricorso al Registro delle imprese non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore;
  • le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data di pubblicazione del ricorso sono inefficaci.

Il favor del legislatore nei confronti delle soluzioni concordatarie della crisi d’impresa è indubbio, tuttavia il presidente di Confindustria, Giorgio Squinzi, nel corso dell’assemblea annuale d’associazione ha affermato: Questa possibilità (di presentare il ricorso per il concordato in bianco, ndr.) in brevissimo tempo è stata interpretata nel peggiore dei modi: un modo per scaricare i debiti sulla catena produttiva e continuare indisturbati lattività. Questo comportamento immorale sta provocando crisi aziendali a catena.

Per questi motivi Confindustria ha avanzato la richiesta al Governo, a parere di chi scrive del tutto anacronistica e ingiustificata, di "tornare al passato", prevedendo una soglia minima di soddisfacimento per i creditori chirografari.

Fattispecie di abuso del pre-concordato e reazioni da parte della giurisprudenza

Gli abusi che l’utilizzo dell’istituto ha fatto emergere sono sostanzialmente di due tipi:

  • ricorso al "concordato in bianco" anche da parte di imprese non in crisi;
  • ricorso al "pre-concordato" con l’unica finalità di procrastinare la dichiarazione di fallimento in assenza di una soluzione alternativa.

Quanto alla prima fattispecie, il Tribunale di Milano, consapevole del fatto che in sede di istruttoria debba essere valutata con attenzione la sussistenza dello stato di crisi/insolvenza, con un recente aggiornamento delle proprie linee guida ha stabilito che la valutazione dei bilanci depositati con il ricorso deve essere particolarmente attenta e che è possibile da parte del Tribunale stesso richiedere un’integrazione documentale, laddove il mero dato contabile non faccia emergere con chiarezza lo stato di crisi. Altri tribunali ritengono addirittura legittima la nomina di un C.T.U., incaricato di valutare lo stato di crisi aziendale.

Considerato, inoltre, che l’art. 2364 c.c. consente alle società di capitali di approvare il bilancio d’esercizio entro 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale e, in presenza di determinati requisiti, anche entro 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio, il Tribunale di Milano suggerisce nelle proprie linee guida di depositare una situazione economico-patrimoniale aggiornata, riferita a una data di non oltre un mese il deposito del ricorso al pre-concordato.

Quanto alla seconda fattispecie la giurisprudenza di legittimità (Cass. 23/06/2011 n. 13817, Cass. 29/07/2011 n. 16738) precedente al "Decreto del Fare" aveva già statuito l’applicabilità dell’istituto dell’abuso del diritto in ambito concordatario, ogniqualvolta gli strumenti che la legge fallimentare mette a disposizione dell’imprenditore siano utilizzati per fini diversi rispetto a quelli per cui sono stati concepiti (soluzione alla crisi d'impresa) e qualora si verifichi una sproporzione eccessiva tra i benefici del debitore in crisi e i sacrifici dei suoi creditori.

In questo senso il Tribunale di Milano con decreto del 4 ottobre 2012 ha dichiarato inammissibile la domanda di pre-concordato depositata contestualmente alla rinuncia di una precedente domanda di concordato preventivo, ritenendo che le finalità perseguite dall’istante fossero meramente dilatorie rispetto alla pronuncia di fallimento.

Ugualmente il Tribunale di Messina con decreto datato 30 gennaio 2013 ha stabilito che "la presentazione della domanda di concordato in bianco, cui si riconnette limplicita rinuncia alla domanda di concordato preventivo precedentemente depositata, costituisce un abuso del diritto al ricorso alla composizione negoziale della crisi in quanto volta ad evitare lineluttibile conseguenza del mancato raggiungimento delle maggioranze nella procedura concordataria e, comunque lemissione della sentenza dichiarativa di fallimento, con conseguente ingiustificato pregiudizio del diritto del creditore istante, titolare a sua volta di un interesse giuridicamente tutelato alla declaratoria di fallimento in assenza delle condizioni di ammissibilità del concordato originariamente proposto".

 

Le innovazioni del "Decreto del Fare"

Con l’espressa finalità di comprimere gli abusi legati all’istituto del concordato preventivo, l’art. 77 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, c.d "Decreto del Fare", modifica sensibilmente il testo dell’art. 161 L.F. e con esso la disciplina del pre-concordato.

Le modifiche possono essere distinte in tre diverse aree d’intervento:

  • obblighi documentali;
  • maggiore vigilanza;
  • obblighi informativi.

 

Obblighi documentali

Oltre agli ultimi tre bilanci, l’imprenditore in crisi dovrà allegare al ricorso anche un elenco nominativo dei creditori e lindicazione dei rispettivi crediti. La mancata allegazione è causa di inammissibilità del ricorso.

Tale elenco costituisce una mera anticipazione dell’elenco di cui all’art. 161, comma 2, lett. b), L.F., dal quale però differisce, in quanto non è necessaria la specifica indicazione delle cause di prelazione. La finalità connessa a tale adempimento è l’evidenziazione del numero e della stratificazione dei creditori.

Successivamente all’emissione del decreto che fissa il termine per la presentazione del piano concordatario, il debitore deve  tenere a disposizione del Giudice Delegato e, come sarà spiegato nel prossimo paragrafo, del Commissario giudiziale i libri contabili, che potranno chiedere chiarimenti sulle operazioni effettuate in passato e nel periodo successivo al deposito della domanda prenotativa.

 

Maggiore vigilanza

Con il decreto, che fissa il termine per il deposito del piano di concordato, il Tribunale può ora anticipare la nomina del Commissario giudiziale, il quale svolge il suo compito ordinario di vigilanza ai sensi dell’art. 167 L.F., anche monitorando i libri contabili tenuti a sua disposizione. Si tratta di una nomina facoltativa, su cui il Tribunale deciderà anche in relazione al contenuto del ricorso prenotativo, alla complessità della procedura, alle caratteristiche del management aziendale, alle dimensioni dell’impresa e soprattutto alla possibilità che il debitore presenti un successivo accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L.F. (che non prevede tale figura) in vece di un piano concordatario.

Il commissario giudiziale è nominato ai sensi dell’art. 28 L.F. e, pertanto, deve avere i requisiti per la nomina a curatore e, ai sensi dell’art. 165 L.F., è pubblico ufficiale nell’ambito dello svolgimento delle sue funzioni. Non è previsto l'obbligo di depositare un fondo spese per il compenso legato all'attività svolta dal Commissario.

Qualora il commissario giudiziale accerti che il debitore abbia posto in essere atti in frode ai creditori nel periodo successivo al deposito del ricorso ai sensi dell’art. 173 L.F. deve riferire immediatamente al Tribunale, che convocherà l'imprenditore per dichiarare improcedibile la domanda di concordato preventivo da lui presentata e, in caso di esistenza di istanze di fallimento (anche da parte del pubblico ministero), eventualmente sentenziarne il fallimento. Tale norma e i rischi che ne susseguono ridurranno di molto gli abusi da parte degli imprenditori in sede pre-concordataria.

Come nella precedente versione della norma, è ancora consentito al debitore di chiedere al Tribunale l'autorizzazione di atti urgenti di natura straordinaria. Tuttavia, in caso di avvenuta nomina del Commissario Giudiziale in sede di pre-concordato, è necessario acquisirne il parere in via preventiva. Tale parere non è comunque vincolante per la successiva decisione del Tribunale.

 

Obblighi informativi

Se nel precedente testo normativo l'obbligo informativo da parte del debitore era solo una facoltà, con il "Decreto del Fare" diviene un obbligo con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale, se nominato.

Tali obblighi avranno a oggetto: la gestione finanziaria dell'impresa e l'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano.

Con cadenza almeno mensile il debitore dovrà inoltre depositare in Tribunale una situazione finanziaria dell'impresa, che sarà depositata al Registro delle imprese a opera del Cancelliere entro il giorno successivo. Tale situazione finanziaria differisce profondamente dalla "relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria" di cui all'art. 161, comma 2, lett. a), L.F. e, secondo il parere di chi scrive, consiste in un mero prospetto che evidenzi le attività e le passività comparato con i medesimi dati alla data di presentazione del ricorso, per consentire ai creditori e al Tribunale di valutare se l'attività posta in essere stia peggiorando il già critico stato di salute finanziaria dell'imprenditore e se presentare un'istanza di fallimento. Sarà utile a tal fine distinguere nel prospetto contabile le attività e le passività sorte successivamente al deposito del ricorso.

La violazione di tali obblighi informativi rende inammissibile ai sensi dell'art. 162, commi 2 e 3, L.F. il ricorso presentato dal debitore ai sensi dell'art. 161, comma 6, L.F.

Sulla base delle informative depositate, della situazione finanziaria e di un eventuale parere del Commissario giudiziale il Tribunale, quando risulta che l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano concordatari, ha facoltà di abbreviare il termine concesso in precedenza per il deposito di tali documenti.

È ragionevole ritenere che laddove il Tribunale ravvisi un'attività totalmente antitetica alla predisposizione di un piano e di una proposta e/o lesiva dei diritti dei creditori, abbrevi il termine concesso fino quasi ad azzerarlo per dichiarare l'immediata inammissibilità del ricorso ai sensi dell'art. 162 L.F. e dichiarare eventualmente il fallimento dell'imprenditore.

In ogni momento il Tribunale può sentire i creditori e, secondo il parere di scrive, tale norma consente ai creditori di segnalare eventuali comportamenti scorretti del debitore ammesso ai benefici del "pre-concordato".

Giovanni Rubin

@gio_rubin


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GIOVANNI RUBIN

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Laureato in economia aziendale all'Università Ca' Foscari di Venezia, è dottore commercialista e revisore legale dei conti.
Specializzato in risoluzione della crisi d'impresa e nella gestione di procedure concorsuali, svolge con continuità l'attività di curatore fallimentare e consulente tecnico presso il Tribunale di Venezia.
E' presidente dell'Unione Giovani Dottori Commerciallisti ed Esperti Contabili di Venezia.


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