TripAdvisor nei guai con l’antitrust, ma il Tar lo salva

di a cura di Carlo Piana - 22 luglio 2015

Il Tar del Lazio ha annullato una delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Agcm) per condotte commerciali scorrette, che l’aveva condannata a mezzo milione di multa per aver dato una – falsa? – impressione che le sue “recensioni” fossero imparziali, veritiere, controllate, affidabili.

IL CASO

TripAdvisor è probabilmente il sito al mondo più conosciuto per le recensioni a ristoranti e alberghi (eccetera), in base alla qualità delle sue recensioni milioni di utenti possono scegliere di andare in una località piuttosto che un’altra, oppure di scegliere un ristorante o un albergo, in base al giudizio medio, alla classifica che ne deriva con altri alberghi, a volte in base a singole recensioni. TripAdvisor è dunque arbiter della reputazione online e dalla genuinità dei suoi giudizi dipendono in parte le fortune dei recensiti. Come dice un vecchio adagio “da un grande potere deriva una grande responsabilità”; a volte arriva anche una grande attenzione da parte di chi “subisce” tale potere.

È così che i recensiti, nella fattispecie Federalberghi, oltre all’Unione Italiana Consumatori, si sono rivolti all’Agcm chiedendo che TripAdvisor venisse condannata per pratiche commerciali scorrette: si tratta una competenza meno conosciuta dell’attività antitrust, a difesa dei consumatori e contenuta nel Codice del Consumo. In pratica, si contestavano le affermazioni secondo cui chi volesse andare in vacanza poteva affidarsi a occhi chiusi alle recensioni, perché erano controllate scrupolosamente, mentre secondo i ricorrenti chiunque può alterare le classifiche e i singoli giudizi, perché i controlli sono tutt’altro che a prova di bomba.

L’Agcm accoglieva le istanze e condannava TripAdvisor Italia e TripAdvisor LLC a cessare le condotte scorrette e a una sanzione piuttosto elevata di cinquecentomila euro. Di diverso parere il Tar del Lazio, che ha accolto solo alcuni dei punti di contestazione, ma ha annullato la delibera.

È materia molto tecnica, ma qualche aspetto interessante per il nostro pubblico c’è.

 

SITO ITALIANO, SOCIETÀ STRANIERA, FILIALE ITALIANA: CHI PAGA?

C’è un tema ricorrente in tutta la “web economy”, ed è “dove sta Internet?”. C’è chi vuole tassare i proventi pubblicitari, e allora si inventa web tax strampalate. C’è chi vuole agire in giudizio per tutelare la sua reputazione, e cerca di coinvolgere la società italiana. C’è chi invoca il diritto all’oblio, e per applicare la legge nazionale deve rinvenire uno “stabilimento permanente”. Ma tutto questo si scontra con il fatto che in un’economia digitale, i bit sono ovunque e in nessun luogo, le società hanno sedi in California (a volte con termini di servizio basati sulla legge del Delaware) e i server sono chissà dove. In un sistema giuridico e fiscale basato sulla presenza fisica, stabilire i criteri di connessione nell’economia dei bit è ancora più difficile che nell’economia degli atomi. Ne abbiamo già accennato in un nostro precedente articolo su Google e il diritto all’oblio.

In questo caso, però, trattandosi di pratiche commerciali scorrette, dunque sostanzialmente la diffusione di messaggi ingannevoli su un territorio e in una particolare lingua, il radicamento territoriale è piuttosto evidente. Il Tar respinge l’eccezione di estraneità della “filiale” italiana perché la ritiene personalmente co-responsabile per l’attività in questione, avendo operato da “professionista” all’interno della pratica e giovandosi di essa. Come dice il Tar “è stata presa in considerazione l’intera attività riconducibile al servizio in esame e il vantaggio economico che ne consegue, coinvolgendo così anche la controllata italiana del “Gruppo TripAdvisor” che comunque svolge attività inerente tale servizio, mediante assistenza clienti e consulenza “marketing” nonché, come da Statuto, supporto in relazione alle attività “online”, evidentemente in Italia ove è accentrata la competenza dell’Agcm. Inoltre, la ritenuta pratica scorretta si è consolidata sul sito italiano, in lingua italiana ed è rivolta al pubblico italiano che, accedendo al sito, porta diretti vantaggi all’intero Gruppo societario di cui fa parte anche la ricorrente TripAdvisor Italy srl che si è dunque avvalsa dell’intera struttura del servizio come evidenziato”.

Dunque, così come in campo protezione dei dati personali, la filiale italiana (o meglio, chi agisce in Italia per un gruppo internazionale) può essere chiamata come corresponsabile in solido per le attività commerciali scorrette, indipendentemente da chi sia il titolare del servizio e da dove questo venga posto in essere. Recentemente questa discussione mi è toccato farla nella scottante materia dei cookie con diversi clienti i cui server web sono sì gestiti dalla capogruppo straniera, ma si riferiscono ad attività per le quali esse sono considerati stabilimento. La cosa ha ovvi impatti anche nel campo affine della normativa in materia di e-commerce, altra area dove l’attività dell’Agcm ha causato scompiglio, non senza ragione.

 

BOOSTING E VANDALISM NON C’ENTRANO, TRIPADVISOR HA RISCHIATO PER LA PROPRIA PUBBLICITÀ

Boosting e vandalism sono due facce della stessa medaglia. Con il primo, un operatore commerciale cerca di aumentare il proprio rating con espedienti che non riguardano la qualità del servizio o l’incentivazione a ricevere recensioni vantaggiose – ma genuine –, al contrario fabbrica recensioni positive. Nel vandalism accade il contrario, ovvero si fabbricano recensioni negative. Il primo caso che mi capitò, proprio a riguardo di TripAdvisor – allora sconosciuto – fu un caso di vandalismo di un albergo concorrente sull’appennino toscano, facilmente identificabile perché maldestro e in un ambito territoriale dove gli imprenditori concorrenti erano pochi (in realtà due).

In entrambi i casi si tratta di pratiche concorrenzialmente scorrette, ma agire individualmente è quasi impossibile, sia per il costo, sia per la difficoltà di discernere le recensioni genuine da quelle create ad arte. Agire contro il fornitore dei servizi si scontra con la norma generale in materia di “e-commerce” e derivante dalla Direttiva 2000/31/CE, per cui il fornitore di servizi è tendenzialmente immune da responsabilità per i contenuti che ospita e che sono forniti da altri, salvo casi particolari.

Per cui Federalberghi, non senza ragione, si è rivolta all’Agcm per invocare le pratiche commerciali scorrette, ovvero una disposizione non direttamente a tutela della concorrenza, ma a tutela del consumatore (in realtà anche la normativa sulla concorrenza è a tutela del consumatore, ma sarebbe un discorso troppo lungo). Paradossalmente in un ambito in cui nessun consumatore pare essersi lamentato, cosa che è stata fatta notare da TripAdvisor, obiezione che il Tar ha rigettato. Il corpo normativo è dettato dagli articoli 21-23 del Codice del Consumo, ed è luogo in cui vale la pena ogni tanto fare una capatina, perché è assai facile incapparvi, e uscirne non è del tutto facile.

Comunque, TripAdvisor non è finito nei guai perché non controllava le recensioni – in realtà lo fa, e in modo piuttosto sofisticato – ma perché diceva che le recensioni erano vere e genuine, dunque vantava una caratteristica del servizio che non corrispondeva alla verità, ovvero che veniva maliziosamente esagerata, almeno secondo l’Agcm. Federalberghi, dunque, non poteva dirsi danneggiata dal messaggio (non è un consumatore, né lo sono i suoi membri), ma comunque è portatrice di un interesse indiretto, perché i casi sono due (nell’ipotesi che la denuncia sia fondata): o TripAdvisor cambia il messaggio, e dunque la gente è meno invogliata a usare il servizio perché la percezione di affidabilità cambia, o mantiene il messaggio e adegua i controlli al livello per cui si vanta.

 

CONCLUSIONI

Per quanto il tema sia di nicchia, le implicazioni risultano molto più vaste, a chi sa leggere tra le righe.

La difesa “i server sono in California” diventa sempre meno una scusa valida per non occuparsi della legislazione interna ed europea, dalla privacy all’e-commerce, alla responsabilità penale per diffamazione.

In secondo luogo, il caso ci insegna che ci possono essere “vettori d’attacco” legali – contro iniziative commerciali che creano problemi – diversi da quelli tradizionali (fare causa). Quello usato contro TripAdvisor è stato un’azione amministrativa per pratiche commerciali scorrette: rimedio non a disposizione di tutti, soprattutto dei concorrenti, perché potrebbe essere un boomerang. L’Agcm si occupa normalmente di un settore, non di un singolo operatore, come è stato – per mia diretta conoscenza – nell’ambito della grande distribuzione dell’elettronica. Dunque chi scaglia la prima pietra, per usare l’immagine evangelica, deve essere senza peccato (oppure un peccatore, però solo in campi diversi).

Sempre avanti l’Agcm, un’azione antitrust può essere un valido strumento di riequilibrio di una situazione concorrenziale compromessa da comportamenti scorretti, a costi bassi, rispetto a un’azione per concorrenza sleale, e con poche controindicazioni. Si scontra tuttavia il fatto che si tratta pur sempre di provocare un’azione da parte di un’autorità, e non di un’azione diretta in giudizio. In generale la strategia può essere adottata utilizzando le attività investigative e sanzionatorie esperibili avanti altre autorità indipendenti, tra le quali il Garante Privacy. Per questo, la regulatory compliance può essere vista come un terreno (attivo o passivo) di lotta concorrenziale, oltre che un obbligo a cui adeguarsi.

 

Il testo integrale della sentenza è consultabile qui.

 

Carlo Piana

@carlopiana

 

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A CURA DI CARLO PIANA

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DIRITTO NUOVE TECNOLOGIE
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Rubrica in collaborazione con Simone Aliprandi e Alberto Pianon di Array Avvocato esperto di diritto delle nuove tecnologie, si occupa di tutela del software, informatica nei servizi pubblici, antitrust, marchi e nomi a dominio e molto altro.

Noto per l'impegno per il software libero e le libertà digitali, è editor della International Free and Open Source Software Law Review. Nel 2008 ha fondato Array, network di legali specializzati in ICT law - http://arraylaw.eu

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