La Corte Costituzionale avverte: il controllo Agcom sui siti web è a rischio?

di a cura di Carlo Piana - 21 dicembre 2015

La Corte Costituzionale, pur dichiarando il ricorso inammissibile per ragioni procedurali, assesta un duro colpo al potere dell’Autorità Garante delle Comunicazioni di controllare e in certi casi inibire l’accesso a siti web che violano il diritto d’autore. Ora il Tribunale Amministrativo per il Lazio potrebbe dichiarare illegittimo il regolamento con il quale Agcom si arroga tale potere e fissa le (scarse) garanzie processuali per l’accusato, per mancanza di una legge che tale potere le attribuisce. Esultano i fornitori di servizi Internet, ma c’è chi smorza gli entusiasmi. Chi ha ragione?

Nei giorni scorsi è finalmente arrivata la decisione della Corte Costituzionale (sentenza n. 247/2015) sulla questione della legittimità del regolamento Agcom in materia di diritto d’autore sulle reti telematiche: la si attendeva dal settembre 2014, quando il Tar Lazio aveva rimesso alla Consulta la decisione attraverso due ordinanze a carattere interlocutorio. Il Tar Lazio, pur confermando la correttezza dell’operato dell’Agcom dal punto di vista strettamente amministrativo, aveva sollevato una questione incidentale di costituzionalità che potrebbe travolgere il regolamento fin dalle sue fondamenta.

Per chi si fosse perso le puntate precedenti, in sostanza il regolamento (norma secondaria) è stato redatto ed emanato da Agcom (autorità di carattere amministrativo) “ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70”: norma primaria, che si occupa, nell’ambito del commercio elettronico, della responsabilità dei fornitori di servizi Internet, non si occupa direttamente di diritto d’autore. Il D.Lgs. n. 70/2003 prevede, in ossequio a una direttiva europea (31/2000/CE) che possa essere ingiunto al fornitore dei servizi Internet di porre fine alle violazioni commesse da un proprio cliente, ingiunzione che può provenire dall’autorità giudiziaria o da quella amministrativa competente. Quale sia l’autorità amministrativa competente in campo di diritto d’autore e chi debba regolamentare questo potere, e con che forma la legge però non lo dice, anche se, trattandosi di diritti di rango primario, come la libertà di espressione, una copertura legislativa quantomeno sulle garanzie di difesa è vista dai più come essenziale.

Questo modo di procedere è stato fin da subito segnalato da vari giuristi come una forzatura che rischia tra l’altro di creare un pericoloso precedente nel sistema legislativo italiano. È noto a tutti coloro che hanno una minima infarinatura sul principio di divisione dei poteri in un ordinamento moderno e democratico che non spetta alle autorità amministrative legiferare. Esse possono al massimo occuparsi di redigere norme regolamentari che attuino e definiscano più precisamente principi normativi stabiliti dai legislatori, soprattutto quando si parla di diritti fondamentali, come il diritto di difesa giudiziale e para-giudiziale.

In realtà l’esito del procedimento di fronte alla Corte Costituzionale non è ancora del tutto chiarificatore e definitivo. La Corte ha preferito non entrare nel merito della costituzionalità, limitandosi invece a “tirare le orecchie al Tar” per aver posto la questione in modo contraddittorio: “Le questioni sollevate dal Tar, con le due ordinanze indicate in epigrafe nella quale si considerano sovrapponibili i due pronunciamenti, sono inammissibili, in quanto entrambe presentano molteplici profili di contraddittorietà, ambiguità e oscurità nella formulazione della motivazione e del petitum”.

Dunque la Corte ha evitato di entrare nel merito del quesito, limitandosi a dire “non ti posso rispondere perché la domanda che mi fai è incomprensibile, e io posso solo rispondere alle domande che fai”. Ora il Tar ha varie possibilità, inclusa quella di riformulare il quesito, oppure di effettuare un nuovo rinvio pregiudiziale, questa volta alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (la normativa è largamente di derivazione comunitaria), oppure di decidere direttamente nel merito  sulla base di quello che la Corte Costituzionale comunque ha incidentalmente detto, pur senza pronunciarsi sulla costituzionalità.

La Corte infatti non è rimasta completamente asettica rispetto al nocciolo di tutta la vicenda e si espressa con parole abbastanza inequivocabili: “Occorre preliminarmente osservare che le disposizioni censurate non attribuiscono espressamente ad Agcom un potere regolamentare in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica. [...] A prescindere da ogni considerazione sulla accuratezza della ricostruzione del quadro normativo e della interpretazione datane dal rimettente, è evidente che nessuna delle disposizioni impugnate, in sé considerata, dispone specificamente l’attribuzione all’autorità di vigilanza di un potere regolamentare qual è quello esercitato con l’approvazione del regolamento impugnato nei due giudizi davanti al Tar. Esso è desunto dal giudice a quo, in forza di una lettura congiunta delle previsioni sopra esaminate, che non risulta coerentemente o comunque adeguatamente argomentata.”

Queste poche righe messe nero su bianco dal “giudice supremo delle leggi” hanno il peso di un macigno e sembrano confermare tutte le preoccupazioni avanzate in questi mesi dai giuristi (tra cui anche l’autorevole costituzionalista Giovanna De Minico); ma soprattutto sembrano dare già di per sé ragione a coloro che avevano “innescato” la questione incidentale di legittimità costituzionale sollevata dai ricorrenti.

È per questo che lo scorso 9 dicembre le Associazioni AIIP, Altroconsumo, Assoprovider-Confcommercio, REA televisioni associate, Movimento difesa del cittadino, Assinte-Confcommercio, hanno inviato al Presidente di Agcom, Angelo Marcello Cardani, una lettera con cui richiedono formalmente e pubblicamente di interrompere l’applicazione del Regolamento sul diritto d’autore, segnalando che: “la prosecuzione delle attività di inibizione e di rimozione, qualora non fosse sorretta da norme primarie come sembrerebbe evidente dai passaggi della sentenza citati, potrebbe generare danni ingiusti nei confronti dei Consumatori e delle imprese soggette al poteri di vigilanza da parte dell’Autorità. Inoltre la continuazione dell’attività sopradescritta appare in grado di esporre tutte le parti interessate, tra i quali vi sono gli Operatori che dovrebbero adempiere agli ordini e la stessa Parte pubblica, a rilevanti conseguenze risarcitorie ad opera degli interessati.”

Ad oggi non è nota alcuna reazione ufficiale da parte di Agcom, la quale non ha mutato rotta rispetto alle critiche che sin dall’inizio sono state avanzate sull’iniziativa presa dalla stessa, cui è stata del tutto sorda. Anche se la sentenza getta un punto interrogativo che pesa come un macigno sulla legittimità del regolamento e dunque dei provvedimenti inibitori nel frattempo irrogati (che costano anche agli operatori destinatari degli stessi, non solo ai presunti violatori), non si tratta comunque di una pronuncia che obblighi l’Agcom a un dietro-front immediato. Sarà quindi probabilmente business as usual, con buona pace di chi continua ad avvisare della grave pericolosità di questo atteggiamento. Quanto durerà ancora la situazione di incertezza non si sa, ma probabilmente non molto a lungo.

 

Simone Aliprandi

@simonealiprandi

 

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Rubrica in collaborazione con Simone Aliprandi e Alberto Pianon di Array Avvocato esperto di diritto delle nuove tecnologie, si occupa di tutela del software, informatica nei servizi pubblici, antitrust, marchi e nomi a dominio e molto altro.

Noto per l'impegno per il software libero e le libertà digitali, è editor della International Free and Open Source Software Law Review. Nel 2008 ha fondato Array, network di legali specializzati in ICT law - http://arraylaw.eu

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