Google AdWords, Siae, Soundreef: la concorrenza, questa sconosciuta

di a cura di Carlo Piana - 30 giugno 2016

È notizia fresca fresca della campagna Adwords di Siae. A chi cerca Soundreef o Patamu, sul motore di ricerca di Google appare un link sponsorizzato al sito della Siae. Questo vuol dire che nella campagna, l’istituto ha incluso alcune keyword (parole chiave), al fine di "dirottare" verso di sé traffico che altrimenti andrebbe ai suoi concorrenti. Si può fare? Lo possiamo fare anche noi? Secondo me, tendenzialmente no, e cerchiamo di capire perché.

 

CONCORRENZA O NON CONCORRENZA: IL MONOPOLIO DI SIAE

Chi legge queste colonne sa – perché ce ne siamo occupati varie volte – che Siae ha un monopolio legale sull’intermediazione dei diritti di riproduzione pubblica dei contenuti protetti da diritto d’autore. Si tratta però di una società di diritto privato, anche se destinataria di funzioni pubbliche e poteri piuttosto penetranti di accertamento e irrogazione di sanzioni. Insomma un monstrum giuridico. Ciò non toglie che sia in tutto e per tutto equiparabile a un soggetto privato, quanto alla necessità di rispettare le norme sulla concorrenza.

Ma come?! – direte – Se ha un monopolio, donde arriva questa concorrenza? La concorrenza è una brutta bestia, il diritto che lo regola, altrettanto. Il principio fondamentale, costituzionalmente garantito, è quello di libertà di intrapresa (art. 41 Cost.), dunque ogni limitazione a tale diritto deve avere una sua giustificazione normativa, e ogni limitazione è anche soggetta a un’interpretazione restrittiva. Dunque non si può estendere il monopolio a qualunque cosa Siae faccia, ma solo al limitato (per quanto ampio) scopo della sua esclusiva.

Per esempio, un autore potrebbe volersi rappresentare da solo, oppure rinunciare del tutto all’incasso dei diritti, optando per forme più creative di sfruttamento delle sue doti artistiche: esibirsi in concerti, sfruttare la sua popolarità per fondare un partito politico e realizzare utili con la pubblicità del suo blog, promuovere con la sua immagine una linea di abbigliamento, garantirsi l’ingaggio come presentatore di un talent show (tutte ipotesi di fantasia, sia chiaro!). Tutte le volte che la sua attività di riproduzione verso il pubblico fosse limitata dal monopolista, ci sarebbe un’interferenza concorrenziale, perché il repertorio dell’indipendente sarebbe in diretta concorrenza con quello rappresentato Siae.

Inoltre, l’Europa spesso a torto bistrattata, ci ha dato il principio di libera prestazione dei servizi. Il monopolio è solo per le aziende stabilite, ma nulla toglie che un artista italiano possa affidarsi – per l’intermediazione dei permessi di riproduzione al pubblico – di una delle decine di collecting societies estere. Una di queste è appunto Soundreef. Ma anche nel caso ve ne fosse una stabilita in Italia (si veda per esempio il caso di Patamu), sarebbe Siae libera di adottare pratiche anticoncorrenziali? No, esattamente come se io vedo una persona sul mio terreno non posso spararle per convincerla ad andare via.

 

L’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

La posizione di monopolio legale, che si traduce in una forte posizione dominante di fatto, pone qualsiasi operatore del mercato in una situazione di particolare obbligo nei confronti dei concorrenti più piccoli, in quanto è molto facile abusare. Non occorre avere il 100% del "mercato" per essere in posizione dominante, e nemmeno il 50%. La posizione dominante va valutata in riferimento a un mercato specifico, definito grosso modo da indici di sostituibilità. Nessun bene è identico a un altro (se non le cosiddette commodities, come l’energia o la benzina, che sono interamente e liberamente intercambiabili), ognuno ha la sua individualità data da un insieme di caratteristiche. Dunque per un cliente ricevere uno o l’altro non è indifferente. Tuttavia, a certe condizioni, un cliente potrebbe decidere di acquistare un bene o servizio diverso. Quanto è più difficile che un cliente decida di cambiare prodotto o servizio in reazione a cambi di caratteristiche (prezzo, qualità, disponibilità, facilità di accesso) o capacità di soddisfare le esigenze percepite (es.: capacità di costituire uno status symbol), con un altro simile, più questi prodotti o servizi sono sostituibili. Più un prodotto è sostituibile con uno diverso, più questi sono in concorrenza diretta tra loro e stanno sullo stesso mercato. Al contrario, meno i prodotti sono sostituibili, meno è ragionevole ritenerli nello stesso mercato, perché con più difficoltà un cliente potrà prenderli in considerazione nelle proprie decisioni di acquisto.

Prendiamo per esempio Apple, che non ha la maggioranza nel mercato degli smartphone. Però ha una posizione dominante nel mercato delle app per smartphone attraverso AppStore. Come è possibile? Semplice: un utente di Apple non cambia certo smartphone perché non trova un’applicazione. Pertanto, la concorrenza sui servizi di installazione delle app (e sul mercato delle app stesse) dal punto di vista del consumatore è limitata a quello che può ricevere a condizione di non dover cambiare telefono. Se vi fossero diversi marketplace su iOS, allora ci sarebbe concorrenza tra queste due piattaforme di vendita. Ma siccome ciò non è possibile, o è estremamente sconveniente perché comporta per esempio il “jailbreaking”, Apple, attraverso AppStore, può sostanzialmente fare come vuole, senza subire pressione concorrenziale, perché sa che qualunque decisione prende, incluso discriminare applicazioni concorrenti, l’utente continuerà ad acquistare solo da AppStore. Se non lo fa, o lo fa poco, è perché esiste il concetto di abuso di posizione dominante.

Questa posizione dominante può venire abusata non solo sul mercato principale (quello dei marketplace delle app per iOS, nel nostro esempio), ma anche nei mercati "a valle", ovvero quelli che dipendono dal mercato principale. Pertanto, questa è la lezione da apprendere, un operatore sul mercato potrebbe abusare del proprio potere, e quindi danneggiare un concorrente, che potrebbe aversene a male, anche con quote di mercato tutto sommato minoritarie.

 

 

LA CONCORRENZA SLEALE

L’abuso di posizione dominante è solo una delle ipotesi di violazione delle norme sulla concorrenza, e si indirizza principalmente alla tutela dei consumatori, in quanto gli abusi impediscono un mercato sano e concorrenziale, limitando gli sbocchi sul mercato a potenziali entranti, o riducendo la capacità di offrire prodotti e servizi di valore e innovativi al mercato.

Tuttavia, le regole di concorrenza valgono anche per quanto riguarda i comportamenti che ledono ingiustamente un concorrente, in quanto contrari a norme giuridiche o sociali. L’abuso è appunto una di queste, e infatti le norme prevedono un diritto speciale di agire in giudizio per la violazione delle norme sulla concorrenza e richiedere il risarcimento dei danni (azioni dirette). Per tutto il resto, esiste l’art. 2598 del Codice Civile. Tra le varie ipotesi di concorrenza sleale, esistono anche quelle per confusione, per appropriazione dei meriti altrui e per concorrenza parassitaria, tutte ipotesi che sfumano una nell’altra, ma che hanno in comune il fatto di appropriarsi dell’immagine altrui, vuoi dell’azienda, dei prodotti, delle caratteristiche di questi, eventualmente inseriti in un marchio, registrato o di fatto.

In questa categoria sembra iscriversi l’uso del marchio altrui al fine di attirare l’attenzione di utenti che cercano il prodotto X (non la tipologia del prodotto X, proprio il nome di X) per proporre loro pubblicità del prodotto Y.

E qui torniamo, dopo il nostro lungo giro, al concorrente, dotato di posizione dominante, che reagisce a un minimo (per essere gentili) di concorrenza, usando uno strumento che appare quantomeno dubbio sotto il profilo della correttezza.

 

IL MARCHIO, GLI USI CONSENTITI E LA CONCORRENZA

Utilizzare il marchio di un concorrente non è vietato in assoluto. Sono vietati alcuni utilizzi. In realtà vi è lo spazio per l’utilizzo del marchio altrui in funzione descrittiva, oppure per esercitare il diritto di critica o di cronaca.

Partiamo dal diritto di critica. Esso è espressione del principio, costituzionalmente garantito, di libertà di parola. Chiunque, con il confine (talvolta labile) dell’ingiuria e della diffamazione, può esprimere un parere su un altro soggetto economico, una sua attività, un suo prodotto, e per farlo può liberamente riferirsi all’oggetto della critica usando un marchio. Questo tutela, per esempio, le recensioni, anche quelle dei consumatori (tipo quelle su TripAdvisor, Amazon, eBay). “Chiunque”, però, non comprende un concorrente: la sua libertà di espressione è molto più limitata, perché vi è una sorta di "conflitto di interessi". Anche negli Stati Uniti dove il Primo Emendamento è talmente sacro da consentire di bruciare in piazza la bandiera, un concorrente non gode di tale diritto, o quanto meno è obbligato a un dovere molto più alto di correttezza e imparzialità. Un esempio di tali limiti è nella pubblicità comparativa, dove non si possono esprimere opinioni, quando si confronta il proprio prodotto con la concorrenza, ma solo fatti oggettivamente verificabili.

L’uso del marchio in funzione descrittiva è una continuazione di tale principio. La funzione descrittiva consente di usare un marchio altrui per affermare, per esempio, che la propria cialda funziona anche sulle macchine del fornitore concorrente (vedi il caso Nespresso/Vergnano, Tribunale di Milano [citare] (un caso in cui il mercato rilevante è verosimilmente quello delle cialde per macchine Nespresso, non quello delle cialde per macchine da caffè, o del caffè in genere). Però tale uso deve essere conforme a buona fede, oltre a non creare confusione con il prodotto o con l’azienda altrui, e non interferire con il normale sfruttamento del marchio stesso. Tale uso viene sovente definito con le modalità di utilizzo: uso del solo nome e non del logo, non preminenza del marchio altrui sul proprio nel messaggio, uso di espressioni non equivoche.

 

IL CASO LVMH

Sicuramente Siae ha usato il marchio altrui in un’attività promozionale. L’ha usato in forma sotterranea, inserendolo come chiave di ricerca intercettata da Google per decidere quali contenuti sponsorizzati usare. Ma l’ha usato. Il risultato è che un link con il nome del concorrente appare allorché l’ignaro utente ricerchi il nome del titolare del segno utilizzato.

Non è la prima volta che ciò accade. Il più autorevole giudice in materia, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, si è trovata a decidere, in sede di rinvio pregiudiziale, su un’azione iniziata avanti il Giudice francese, su istanza di LVMH, il titolare del marchio Louis Vuitton. In quel caso, convenuto era appunto Google, la quale aveva – secondo l’accusa – utilizzato il marchio registrato e notorio per trarre utili pubblicitari, consentendo a terzi di utilizzarlo per le proprie campagne da lei ospitate, a fini di lucro (Casi da C‑236/08 a C‑238/08).

La sentenza è passata alla "storia" perché ha sancito in maniera piuttosto inequivocabile che Google non ha attivamente usato il marchio altrui, ma lo ha fatto di riflesso soltanto in quanto fornitore di un servizio della società dell’informazione sul quale essa "subisce" le decisioni del proprio cliente e non ha obbligo di monitorare le attività di questi. Pertanto, per Google, l’inserimento di un marchio quale chiave per offrire pubblicità non è contraffazione di marchio, perché non ricade negli usi vietati, fino a che non è resa debitamente edotta del fatto, almeno.

Il cliente, sempre secondo la stessa sentenza, è invece passibile di un’azione di contraffazione, in quanto il marchio altrui è stato utilizzato per promuovere commercialmente i propri beni o servizi: “[...] il titolare di un marchio può vietare ad un inserzionista di fare pubblicità – a partire da una parola chiave identica a detto marchio, selezionata da tale inserzionista nell’ambito di un servizio di posizionamento su Internet senza il consenso dello stesso titolare – a prodotti o servizi identici a quelli per cui detto marchio è registrato, qualora la pubblicità di cui trattasi non consenta, o consenta soltanto difficilmente, all’utente medio di Internet di sapere se i prodotti o i servizi indicati nell’annuncio provengano dal titolare del marchio o da un’impresa economicamente connessa a quest’ultimo o invece da un terzo”.

L’infrazione alle regole di utilizzo del marchio, però, non è automatica. Occorre verificare se la presentazione di un link sponsorizzato consenta o meno a un terzo ignaro di escludere con sufficiente certezza, anche a prima vista, che vi sia un collegamento economico o di un qualsiasi tipo, tra il primo e il secondo. Nel caso di specie, effettivamente, non è del tutto immediato conseguire che Siae sia collegata a Soundreef, e non semplicemente un operatore nello stesso campo. Però è anche vero che chi scrive ha sufficiente dimestichezza del settore, non si può escludere per esempio che un autore non molto addentro abbia sentito che Fedez e Gigi D’Alessio si siano iscritti a Soundreef, ricerchi tale espressione, e ricavi l’impressione che Soundreef possa essere una collegata estera di Siae o qualcosa del genere. Non possiamo affermarlo senza un approfondimento che – nel caso – potrà effettuare un giudice, anche alla luce della posizione di percepito monopolio (e non solo percepito) di Siae.

Al di là di ciò, usare un segno di un concorrente per una campagna AdWords o simili va fatto con molta prudenza, e probabilmente è una pessima idea, in confronto con alternative di scelta di keyword molto più sicure.

 

CONCLUSIONI

Abbiamo spaziato a lungo su una serie di argomenti che riguardano, alla fine, non tanto la Siae in sé, quanto la Siae come operatore economico in un mercato concorrenziale, anche se molto limitatamente tale, per legge e di fatto. Possiamo trarre dall’episodio, comunque, una serie di insegnamenti su come le regole di concorrenza riguardino non solo i monopolisti, ma anche operatori tutto sommato modesti, alcuni addirittura insospettabili.

 

[Nota: l’autore non ha nessun rapporto con nessuna delle parti citate]

 

Carlo Piana

@carlopiana

 

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A CURA DI CARLO PIANA

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Rubrica in collaborazione con Simone Aliprandi e Alberto Pianon di Array Avvocato esperto di diritto delle nuove tecnologie, si occupa di tutela del software, informatica nei servizi pubblici, antitrust, marchi e nomi a dominio e molto altro.

Noto per l'impegno per il software libero e le libertà digitali, è editor della International Free and Open Source Software Law Review. Nel 2008 ha fondato Array, network di legali specializzati in ICT law - http://arraylaw.eu

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